Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 ISSN: 1133-7613 11 Teor?a y pr?ctica de la Ley. Apuntes sobre tres juristas indianos Theory and practice of Law. Notes on three ?Indiano? jurists Francisco CUENA BOY Catedr?tico de Derecho Romano Departamento de Derecho Privado. ?rea de Derecho Romano Facultad de Derecho. Universidad de Cantabria cuenafj@unican.es Recibido: 3 de mayo de 2006 Aceptado: 15 de mayo de 2006 RESUMEN El sistema jur?dico de las colonias espa?olas en Am?rica (el denominado ?Derecho Indiano?) se caracterizaba por su destacado casuismo. Sin embargo, la legislaci?n delegada siempre fue uno de los elementos esenciales de ese sistema jur?dico, indispensable tanto para el pensamiento te?rico sobre el derecho como para el funcionamiento pr?ctico de las reglas. El prop?sito de este art?culo es mostrar el valor antes mencionado de los decretos a trav?s de las doctrinas y opiniones de tres juristas ?indianos? del siglo XVI: Fr. Miguel Agia, Diego de Avenda?o y Alonso de la Pe?a Montenegro. PALABRAS CLAVE: Sistema jur?dico, colonias espa?olas en Am?rica, casuismo, juristas indianos. ABSTRACT The legal system of Spanish colonies in America (the so-called ?Derecho Indiano?) is characterized by its remarkable casuism. However, the statutory law always appeared as one of the essential elements of that legal system, as indispensable for the theoretical thought about law as for the practical perfor- mance of the rules. The purpose of this paper is to show this afore-mentioned value of the statutes through the doctrines and opinions of three ?Indiano? jurists of the XVIth century: Fr. Miguel Agia, Diego de Avenda?o and Alonso de la Pe?a Montenegro. KEYWORDS: Legal system, Spanish colonies in America, casuism, ?Indiano? jurists. R?SUM? Le syst?me juridique des colonies espagnoles en Am?rique (l?ainsi nomm? ?Droit Indien?) se caract?- risait par son fort casuisme. Toutefois, la l?gislation d?l?gu?e a ?t? toujours un des ?l?ments essentiels de ce syst?me juridique, aussi indispensable pour la pens?e th?orique sur le droit comme pour le fonc- tionnement pratique des r?gles. Le but de cet article est de montrer la valeur pr?cit?e des d?crets ? tra- CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 11 vers les doctrines et les avis de trois juristes ?indiens? du XVI?me si?cle: Fr. Miguel Agia, Diego de Avenda?o et Alonso de la Pe?a Montenegro. MOTS CL? : Syst?me juridique, colonies espagnoles en Am?rique, juristes ? indiens ?. ZUSAMMENFASSUNG Die Rechtsordnung der spanischen Kolonien auf dem amerikanischen Kontinent (das so genannte ?indianische Recht?) ist durch sein bemerkenswertes Fall-Recht (Kasuistik) gekennzeichnet. Gleichwohl erschien das Statutenrecht immer auch als eines der wesentlichen Elemente dieser Rechtsordnung, weil es f?r die Theoriebildung zu den Gesetzen wie auch f?r die praktische Ausformung der Normierungen unerl?sslich war. Daher ist Ziel dieses Aufsatzes, den erw?hnten Stellenwert der Statuten anhand der Lehrmeinung dreier ?indianischer? Juristen des 16. Jahrhunderts zu schildern: Fr. Miguel Agia, Diego de Avenda?o sowie Alonso de la Pe?a Montenegro. SCHL?SSELW?RTER: Rechtsordnung, spanischen Kolonien, Kasuistik, ?indianischer? Juristen. SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La ley seg?n fray Miguel Agia. 3. La epiqueya seg?n Alonso de la Pe?a Montenegro y Diego de Avenda?o. 4. La aplicaci?n de la ley y las reglas del derecho en un orden casuista. 5. Conclusi?n. 1. Planteamiento Mi punto de partida en este trabajo es la sugerente indagaci?n del profesor Tau Anzo?tegui acerca de la concepci?n y la aplicaci?n de la ley en un orden jur?dico casuista como lo fue paradigm?ticamente el orden jur?dico indiano1. Asumo en su conjunto el planteamiento y los resultados alcanzados por el profesor Tau, a los que s?lo deseo a?adir alg?n matiz que se?ala la l?nea principal en la que aspira a inscri- birse mi propia y peque?a aportaci?n. Observa el citado profesor lo siguiente: la mente casuista apuntaba a resolver el caso planteado trabaj?ndolo particular- mente en torno a las circunstancias concretas. De ah? que las leyes omnicompren- sivas no le fuesen necesarias y hasta pudiesen estorbar en la b?squeda de la deci- si?n. No dudaba, pues, en apartarse de las mismas cuando no encajaban en el caso concreto2. No es mi intenci?n discutir la verdad sustancial de esta afirmaci?n. Sin embar- go, para completar la idea que con ella se quiere poner de manifiesto considero nece- Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 12 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 1 Vid. V. TAU ANZO?TEGUI, Casuismo y sistema. Indagaci?n hist?rica sobre el esp?ritu del Derecho Indiano, Buenos Aires 1992, principalmente el cap. VI, I sobre ?La ley dentro de un orden casuista? (pp. 319-358), y el cap. VIII, I sobre ?La aplicaci?n en un orden casuista? (pp. 486-541). 2 TAU ANZO?TEGUI, op. cit. (supra, n. 1), p. 319. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 12 sario puntualizar en primer t?rmino que la ley, cuando existe, no es de ning?n modo un dato despreciable para la mente casuista; en segundo lugar, que el apartamiento de la ley en orden a decidir el caso concreto nunca fue un trance c?modo que se pudiera dar en ausencia de alguna s?lida justificaci?n material ni menos a?n consu- marse por cualquier v?a que prescindiera de las ?reglas del arte?3; y por ?ltimo, que el apartamiento de la ley, sobre no limitarse forzosamente a un solo caso particular o a una serie de ellos, era siempre una decisi?n de car?cter excepcional a la que se acud?a s?lo en ?ltimo t?rmino, a no ser que se quiera incluir en aquel concepto la extensi?n y la limitaci?n de la norma legal -esto es, su interpretaci?n extensiva o res- trictiva-, igualmente sujetas, por lo dem?s, a reglas y procedimientos formales. Tratar? de mostrar lo ajustado de estas ideas sirvi?ndome de algunos ejemplos espigados de las obras de tres juristas indianos del siglo XVII que tienen de com?n su condici?n de hombres de iglesia: el dominico fray Miguel Agia4, el jesuita Diego de Avenda?o5 y el obispo de Quito Alonso de la Pe?a Montenegro6. 2. La ley seg?n Fray Miguel Agia Algunos datos procedentes del tratado que compuso fray Miguel Agia sobre la Real instrucci?n acerca del trabajo de los indios de 24 de noviembre de 1601 ser?n suficientes para ilustrar la importancia central de la ley7. Antes de pasar a exponer Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2913 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 3 El propio profesor Tau apunta que el jurista indiano, a pesar de su reticencia ante las leyes generales y su inclinaci?n por el trabajo particular sobre los casos concretos, no operaba con total libertad, pues no s?lo quedaba ce?ido por el marco de aquellas leyes sino que se guiaba en su razonamiento por algu- nos criterios directivos entre los que se?ala la expansi?n pol?tica y territorial de la Monarqu?a, la jus- ticia administrada conforme a derecho, la evangelizaci?n, libertad y buen tratamiento de los ind?genas y el incremento de la real hacienda: vid. TAU ANZO?TEGUI, op. cit. (supra, n.1), pp. 325 ss. 4 Nicol?s ANTONIO, Bibliotheca Hispana Nova II, Matriti 1788, reimpr. Madrid 1996, p. 129: ?MICHAEL DE AGIA, gente Valentinus, ordinis Minorum in Guatemalensi Occidentalium Indorum pro- vincia, scripsit Latine: De exhibendis auxiliis, sive de invocatione utriusque brachii. Matriti 1600. in 4. Vernacula item lingua: Tratado y pareceres sobre la Real C?dula del servicio personal de los indios. 1604. in folio. Limae Indorum.? 5 Nicol?s ANTONIO, Bibliotheca Hispana Nova I, Matriti 1783, reimpr. Madrid 1996, p. 269: ?DIDACUS DE AVENDA?O, Segoviensis, presbyter Societatis Jesu, in Peruano regno Americae ad meridiem positae Sacrae Theologiae diu professor in collegio Limensi, cui quidem integrae provinciae praefuit. [Entre sus obras:] Thesaurum Indicum, sive Generalem Instructorem pro regimine conscientiae in iis, quae ad Indias pertinent: duobus tomis. Antuerpiae apud Jacobum Meursium 1668. folio.? 6 Alonso o Alfonso de la Pe?a Montenegro (1596-1687), rector de la Universidad de Santiago de Compostela en 1644 y 1652 y obispo de Quito desde 1654 hasta 1687, expone los derechos de los indios y la forma de hacerlos valer en su obra Itinerario para p?rrocos de indios, publicada en Madrid en 1668 y reimpresa en al menos seis ocasiones hasta 1771; vid. el Estudio preliminar, pp. 19-71 de la edici?n del Itinerario citada infra, n. 9, a cargo de M. CORRALES PASCUAL, J.M. GARC?A A?OVEROS y C. BACIERO. 7 Fr. Miguel AGIA, Tratado que contiene tres pareceres graves en derecho sobre la verdadera inteli- gencia, declaraci?n y justificaci?n de una Cedula Real de su Magestad, su fecha en Valladolid en veyn- CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 13 esos datos, ser? conveniente advertir que el hecho mismo de la redacci?n del trata- do subraya la mencionada importancia, y que lo hace adem?s en un caso especial- mente significativo puesto que la ejecuci?n de aquella real instrucci?n, que afecta- ba a la ordenaci?n de una materia extraordinariamente sensible8, fue tan problem?- tica como imperfecta, dados los graves inconvenientes que hubiera podido producir la aplicaci?n general e inmediata de todos sus mandatos sin excepci?n9. La obra de Agia se inscribe en ese ambiente pol?mico y quiz?s desde esta ?ptica cobra un sen- tido m?s definido la insistencia de su autor en que las leyes, para ser buenas y jus- tas, se deben encaminar ?a quietud, paz y concordia?10. Pero vayamos por partes. En dos diferentes lugares de su tratado se ocupa Agia de los requisitos que las leyes deben reunir. En el primero, dando a su exposici?n un alcance general, enu- mera las condiciones que las leyes deben tener ?para ser buenas?11. Abriendo y cerrando respectivamente la relaci?n, encontramos ah? la necesidad de que las leyes se acomoden a la rep?blica y no la rep?blica a las leyes y la advertencia de que el legislador debe variar su forma seg?n la variedad de la materia. Se trata de dos nociones comunes que no s?lo encajan perfectamente con la concepci?n casuista de la ley puesta de manifiesto por Tau12, sino que pertenecen a una s?lida tradici?n inte- lectual cuyas m?s profundas ra?ces se hunden en el pensamiento de Arist?teles y en el ejemplo del derecho romano, como prueban las autoridades que aduce Agia en Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 14 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos te y quatro dias de Noviembre del a?o passado de seyscientos y uno, que trata del servicio Personal, y repartimiento de Indios, etc., Lima 1604, ed. de F.J. AYALA, Servidumbres personales de indios, Sevilla 1946. El texto de esta real c?dula puede verse tambi?n en R. KONETZE, Colecci?n de documen- tos para la historia de la formaci?n social de Hispanoam?rica 1493-1810, vol. II/1, Madrid 1958, pp. 71 ss., con el n?mero 48. 8 El tema del servicio personal de los indios fue siempre muy conflictivo desde su prohibici?n por real c?dula de 22 de febrero de 1549 que cabe relacionar con la reforma de la encomienda y la introduc- ci?n de la encomienda tributaria. La Real instrucci?n de la que se ocupa el Tratado de Agia era un intento de superar la poca inclinaci?n al trabajo de los ind?genas sin afectar m?s de lo necesario a su libertad; con esta finalidad, los repartimientos forzosos de indios quedaban prohibidos y se ordenaba que los ind?genas se ajustasen para trabajar con quienes quisieran y por el tiempo que les pareciera oportuno; una c?dula posterior (vid. la n. siguiente) permiti? los repartimientos para algunas activida- des econ?micas consideradas de inter?s com?n. Sobre este tema, vid. A. DOUGNAC RODR?GUEZ, Manual de historia del derecho indiano, M?xico D.F. 1994, pp. 360 ss. 9 La posterior real c?dula de 26 de mayo de 1609, sobre los servicios personales y repartimientos de indios, menciona el hecho de la suspensi?n de algunas de las ?rdenes de la c?dula de 1601: vid. KONETZKE, op. cit. (supra, n. 7), p. 155; cfr. tambi?n Juan DE SOL?RZANO PEREYRA, Pol?tica Indiana, II, II, 12-14 y II, V, 29-31; Alonso DE LA PE?A MONTENEGRO, Itinerario para p?rrocos de indios, II, II, VIII, 1. Cito la Pol?tica por la ed. de F. Tom?s y Valiente y A.M. Barrero, Madrid 1996, y el Itinerario por la ed. del Consejo Superior de Investigaciones Cient?ficas [Corpus Hispanorum de Pace, segunda serie], dos vol., Madrid 1995-1996. 10 Vid. infra. 11 Nota marginal de la p?gina 64: ?Leyes para ser buenas, que condiciones han de tener?. 12 Vid. especialmente TAU ANZO?TEGUI, op. cit. (supra, n. 1), pp. 328 ss. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 14 respaldo de cada una de ellas13. Ahora bien, enmarcadas entre esas dos ideas, en el mismo lugar encontramos tambi?n otras tres condiciones de la ley buena cuyo enca- denamiento dif?cilmente ser? casual, dado el contenido y la intenci?n del tratado, a saber: que las leyes han de ser ?tiles y provechosas, que se han de encaminar a la quietud, paz y concordia y -lo m?s curioso e inquietante, por no decir lo m?s alec- cionador- ?que sean tales que aya quien las guarde, y se puedan guardar?. Juntas las tres, tales condiciones parecen formar el aparato m?s formidable que se puede esgri- mir contra la aplicaci?n de una determinada ley, m?xime cuando, mirado el contex- to, la realizaci?n de las mismas no puede suponerse asegurada sin m?s por el propio legislador y cuando el jurista -o en general el letrado- se arroga la competencia y la facultad de juzgar sobre el terreno acerca del cumplimiento de todas y de cada una de ellas. Si nos fijamos por un momento en las citas en que se apoya Agia al formular las exigencias de que estamos tratando, una nos llama particularmente la atenci?n14. Se trata de un famos?simo texto del Digesto de Justiniano (D. 1.3.32), atribuido al juris- ta Salvio Juliano, activo en el siglo II de nuestra era, en cuyo primer p?rrafo se con- tiene una doctrina extraordinariamente enaltecedora del valor normativo de la cos- tumbre, hasta el punto de admitir la derogaci?n de la ley no s?lo por decisi?n del legislador sino por el t?cito consentimiento de todos (desuetudo), visto que, como en el propio texto se dice, las mismas leyes obligan ?nicamente por el hecho de haber sido recibidas por la voluntad del pueblo15. ?ste es el apoyo doctrinal invoca- do para aquella condici?n de bondad de las leyes consistente en ?que sean tales que aya quien las guarde, y se puedan guardar?. Y si leemos tal requisito a la luz de la cita del Digesto que lo autoriza, como sin duda era intenci?n de Agia16, la conclu- Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2915 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 13 Concretamente, ARIST., Polit. III, 7, para la acomodaci?n de las leyes a la rep?blica, y D. 35.2.63.2 (Nonnullam tamen pretio varietatem loca temporaque adferunt) y C. 11.31 in toto (cfr. nisi si qua civi- tas propriam legem habeat, en la ley 1; in provinciis... unumquemque eorum qui convenerint iubemus sententiam quam putent utilem patriae suae designare, en la ley 3), para la necesidad de variar la ley seg?n la variedad de la materia. 14 Las otras son el cap. Erit autem lex, dist. 4 (Decreti Prima Pars, dist. IV, cap. 2), para la exigencia de que las leyes sean ?tiles y provechosas, y ARIST., Rhet. ad Alex. 2, para la de que se encaminen a quietud, paz y concordia; la atribuci?n de este ?ltimo escrito al Estagirita no es del todo segura: cfr. la Introducci?n de A. TOVAR a su edici?n de la Ret?rica de Arist?teles, Madrid 1999, pp. XXXVI ss. 15 D. 1.3.32.1 (Iul. 84 dig.): Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, se etiam tacito consensu omnium per des- uetudinem abrogentur. Sobre el significado de esta doctrina en el derecho romano, vid. por todos F. GALLO, Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto. Lezioni di diritto romano, Torino 1971, pp. 55 ss. 16 El cual insistir? una vez m?s en el mismo concepto en su ?Tercero Parescer? sobre la real c?dula de 1601 (pp. 117 s. de la ed. cit. supra, n. 7) citando de nuevo el pasaje de Juliano recogido en D. 1.3.32: CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 15 si?n a la que llegamos no puede ser m?s admirable para la ?poca en la que nos situa- mos: no es buena la ley que el pueblo no recibe ni est? dispuesto a acatar; tal ley es inviable, no hay quien la guarde, no se puede guardar17. En este punto es oportuno recordar que toda esta reflexi?n est? motivada por la conflictiva c?dula real de 1601 sobre el servicio personal de los indios, que, como ya se apunt?, no pudo aplicarse en su integridad. ?Quiz? podr?amos deducir que esa inobservancia parcial se debi? a que no era una ley del todo ?buena?, es decir, ?til y provechosa, enderezada a quie- tud, paz y concordia y que pudiera aspirar a ser recibida y guardada por aquellos a quienes hubiera debido aplicarse? Agia no dice esto taxativamente, pero acaso al recoger la teor?a que estamos viendo sobre las condiciones que han de tener las leyes para ser buenas (o sea, con el hecho mismo de darle cabida en su exposici?n) estu- viera haci?ndose eco de una opini?n muy extendida que rechazaba la imposici?n de aquella norma. De todos modos, la justicia de la real c?dula de 1601 es analizada y comprobada ex profeso en otra parte del tratado de Agia18. El punto de vista es ahora parcialmen- te distinto, pues las observaciones sobre la bondad material se mezclan con otras referentes a los requisitos formales que la ley debe tener. El primero de estos requi- sitos -que la c?dula cumple, como todos los dem?s que se indicar?n, formales y materiales- es la justicia ?por parte del legislador?, o sea, que la norma provenga de quien tiene ?autoridad soberana para establecer, declarar y abrogar leyes?; adem?s, el monarca la estableci? administrando justicia, lo que es una ?obligaci?n precisa de los reyes?; contiene los cuatro actos que debe tener la ley justa: castigar, mandar, prohibir y permitir; y ordena con claridad y distinci?n lo que se ha de hacer. En lo que toca a los textos y autoridades con los que apoya Agia la enunciaci?n de estos requisitos importa destacar sobre todo una cosa, y es que nuestro autor encuentra la formulaci?n can?nica del primero de ellos en tres leyes imperiales romanas recogi- das en el t?tulo de legibus et constitutionibus principum et edictis del C?digo de Justiniano19. Las tres son de emperadores postcl?sicos, cuando el Principado hab?a dado ya paso al Dominado y el casuismo jurisprudencial y legislativo propio de la Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 16 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos ?las leyes aun despues de promulgadas, y siendo justas no obligan a su guarda y observancia, sino es estando primero rescebidas alomenos por la mayor parte de la Rep?blica... porque se presume que el legislador establece la ley debaxo de esta condicion si fuere primero rescebida de los subditos?. 17 Concuerda con esta idea una afirmaci?n de Avenda?o, basada s?lo en la cita de te?logos y moralis- tas, seg?n la cual ?No hay nada m?s claro como que una ley no aceptada en modo alguno tiene valor, y que su inobservancia no puede castigarse?: Diego DE AVENDA?O, Thesaurus Indicus, Amberes 1668, V, XXVI, 198 (trad. de A. Mu?oz Garc?a: Diego DE AVENDA?O, Oidores y oficiales de hacienda. Thesaurus Indicus, vol. I, t?t. IV y V, Pamplona 2003); el traductor, p. 479 n. 3, conecta esta afirma- ci?n con el aforismo ?se acata, pero no se cumple?, pero yo creo que puede tratarse, con m?s exacti- tud, de la situaci?n previa que debidamente evaluada conduce a la decisi?n gubernativa de ?obedecer, pero no cumplir? la ley. 18 Cfr. el ?Segundo Parescer... que trata dela justicia desta dicha Cedula, en general y en particular? (pp. 73 ss. de la edici?n cit. supra, n. 7). 19 C. 1.14.1(Constantino, a. 316), 9 (Valentiniano y Marciano, a. 454) y 12 (Justiniano, a. 529). CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 16 etapa cl?sica hab?a sido suplantado por el predominio de la ley general y de su inter- pretaci?n exclusiva por el emperador20. Seguramente se podr?a decir algo interesan- te para la concepci?n casuista de la ley a partir de esta invocaci?n de unas leyes incompatibles en principio con ella, ya que no dejan ning?n margen para la interpre- taci?n ni mucho menos para el arbitrio judicial por parte de autoridades situadas por debajo del propio legislador21. En cuanto a los restantes requisitos, la funci?n provi- dente de la ley, consecuencia del cumplimiento de aquella ?obligaci?n precisa de los reyes? que consist?a en cuidarse de la justicia, se basa en la cita de dos obras jur?di- cas de muy distinto signo y de un pasaje de Santo Tom?s22; del Aquinate asimismo y de los oportunos textos de ambos derechos se toman los cuatro actos de la ley justa23; y la exigencia de claridad y distinci?n de lo ordenado por la ley se asienta de parecida forma sobre algunos textos de ambos Corpora Iuris24; el m?s destaca- ble de ellos, dado el contexto en el que se produce su cita, es aquel pasaje del Digesto en el que Neracio Prisco contrasta la necesaria finitud del derecho con la falibilidad del jurista en la interpretaci?n del hecho: cum ius finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat (D. 22.6.2). Pasando a tratar de los requisitos materiales de la ley justa, seg?n Agia, la real c?dula de 1601 los cumpl?a todos al haber sido establecida ?por causas justas, por necesidad y utilidad p?blica? y al encontrarse ?acomodada a las costumbres y ritos de las Indias?. Una de las pautas a las que deb?a atenerse el jurista indiano en su manipulaci?n casuista de la ley era, conforme se?ala el profesor Tau, la libertad y el buen tratamiento de los indios25. En el tratado de Agia esta misma idea se convierte en una atalaya desde la que se puede y se debe emitir un veredicto previo y general con respecto a si la norma que se analiza es o no justa. Contemplada desde esta altu- ra, la real c?dula sobre el servicio personal de los naturales pasa holgadamente el examen porque ?contiene igualdad respectivamente entre los indios y espa?oles?26, porque prohibe la opresi?n de los indios y los abusos que se cometen contra ellos, Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2917 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 20 Vid. al respecto A. GUZM?N BRITO, Historia de la interpretaci?n de las normas en el derecho roma- no, Santiago de Chile 2004, pp. 411 ss. 21 Sobre la utilizaci?n del arbitrio en el derecho indiano, vid. TAU ANZO?TEGUI, op. cit. (supra, n.1), pp. 534 ss. 22 Luca DA PENNA (? 1382), In Tres Libros Comm., ad C. 10.72.4; Matthaeus DE AFFLICTIS (1448-1528), Decisiones Sacri Regii Consilii Neapolitani (1? ed. 1499), decisio 265, nn. 80 y 81; THOM. AQUIN., Summa Theol. 2.II, q. 63. 23 D. 1.3.7: Legis virtus haec est imperare vetare permittere punire; cap. Privilegia y cap. Omnis, dist. 3 (Decreti Prima Pars, dist. III, cap. 3 y 4); THOM. AQUIN., Summa Theol. 1.II, q. 92, art. 2. 24 Nov. 107, c. 1 (a. 541); cap. Erit autem lex, dist. 4 (Decreti Prima Pars, dist. IV, cap. 2); D. 37.10.9; D. 22.6.2 y 9. 25 Vid. supra, n. 3. 26 Dos igualdades por tanto: una entre o para los indios y otra entre o para los espa?oles. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 17 lo cual es oficio propio de reyes27, y porque respeta su libertad28. Justa es tambi?n porque, quitando fuerzas y agravios, mira a la conservaci?n de la rep?blica de Indias -?un cuerpo de rep?blica compuesta de indios y espa?oles vasallos del rey?- y por- que pone orden y concierto (es decir, armon?a y concordia) ?en el cuerpo m?stico de estos republicanos?29. Hemos dicho que la ley no era un dato despreciable para la mentalidad casuista sino que ten?a, incluso para ella, una importancia central. Lo visto del tratado de Agia no desmiente esta afirmaci?n: su reflexi?n sobre la real c?dula de 1601 no es tanto el fruto de una mentalidad casuista ni del enfrentamiento actual y efectivo con casos concretos a los que tal vez aquella determinada ley pudiera no convenir, sino que se ofrece desde un punto de vista mucho m?s amplio que entra?a el an?lisis, te?- rico en buena parte, de la bondad de las leyes en general y de la justicia de una ley en particular. Una ley que era justa, como acabamos de ver, pero quiz? no del todo buena30. En todo caso, una ley cuyas disposiciones se aplicaron de forma incompleta debi- do a que su total puesta en pr?ctica se consider? inconveniente de antemano y para todo un conjunto de situaciones que hubiera debido regular. Pero tambi?n y por eso mismo, una ley que en la parte en que dej? de aplicarse no pudo ser objeto de inter- pretaci?n, correcci?n o incluso desvirtuaci?n casuista. Al final, una idea pugna por abrirse paso: por parad?jico que pueda parecer, la suerte corrida por la real c?dula de 1601 no deja de ser un buen testimonio de la importancia de dicha ley y de la importancia que se conced?a a las leyes generales en general. Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 18 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 27 Agia cita a este prop?sito ARIST., Eth. ad Nichom. VIII, 10; can. Reg. officium y can. Amministratores, 23, q. 5 (Decreti Secunda Pars, causa XXIII, quaest. 5, cc. 23 y 26); can. Ab impe- ratoribus, 23, q. 3 (Decreti Secunda Pars, causa XXIII, quaest. 3, c. 10). 28 No se adivina la raz?n por la cual cita aqu? Agia un fragmento del Digesto que enumera una serie de instituciones cuyo origen se sit?a en el ius gentium: D. 1.1.5. 29 Gratianus, cap. 7, dist. 89 (Decreti Secunda Pars, dist. LXXXIX, cap. 7): Ad hoc dispositionis pro- visio gradus diversos et ordines constituit esse distinctos, ut, dum reverentiam minores potioribus exhi- berent, et potiores minoribus directionem inpenderent, vera concordia fieret ex diversitate contextio, et recte offitiorum gereretur administratio singulorum. Neque universitas alia poterat ratione subsistere, nisi huiusmodi magnus eam differentiae ordo servaret. Quia vero creatura in una eademque qualitate gubernari vel vivere non potest, celestium miliciarum exemplar nos instruit, quia dum sunt angeli, sunt archangeli, liquet, quia non equales sunt, sed in potestate et ordine (sicut nostis) differt alter ab altero. 30 Cfr. A. GARC?A GALLO, La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI, en AHDE 21 (1951) = ID., Estudios de historia del derecho indiano, Madrid 1972, p. 209: ?[En Indias] las leyes se dicta- ban para un mundo diferente del peninsular, con situaciones y problemas distintos, y s?lo conocidos por los informes que obraban en la Corte. El desconocimiento frecuente de la realidad, las informacio- nes err?neas o tendenciosas y aun cierto idealismo en los gobernantes, daban lugar, no pocas veces, a que el monarca dictase leyes que en abstracto eran justas y convenientes, pero que en la realidad de las Indias aparec?an injustas y perturbadoras?. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 18 3. La epiqueya seg?n Alonso de la Pe?a Montenegro y Diego de Avenda?o ?La epiqueya -explicaba Diego de Avenda?o- limita y, por decirlo as?, enmien- da la generalidad con la que habla? la ley31. Esta cita nos advierte que la epiqueya, de la que trata el profesor Tau englob?ndola bajo el nombre m?s amplio de equi- dad32, no es exactamente lo mismo que la interpretaci?n benigna o equitativa de las normas legales. Su virtualidad m?s espec?fica se relaciona, en efecto, antes con la rectificaci?n y suplemento de la ley que con la interpretaci?n y aplicaci?n concreta de sus preceptos, al menos, en la medida en que la epiqueya supone un recurso argu- mental dirigido a justificar la cesaci?n de la obligatoriedad de los mismos ante casos determinados33. Para discernir esta noci?n ser? necesario, por lo tanto, pre- guntarse en primer lugar en qu? tipo de casos es l?cito hacer uso de un recurso de esta naturaleza. En t?rminos generales, a la epiqueya se acude cuando el cumplimiento de la ley es en s? mismo injusto, aunque la ley no lo sea, o bien cuando puede dar lugar a con- secuencias nocivas o indeseables. De la Pe?a lo expresa diciendo, por ejemplo, que si se ofrecen casos con tales circunstancias, que la observancia de la misma ley puede ocasionar pecados, en estos casos no obliga la ley; que la corrige la epique- ya; y tambi?n que en ?aquellos casos singulares en que fuera da?oso atarse a las palabras de la ley? la epiqueya permite ?obrar contra las palabras expresas? de ella34. De igual modo se?ala Avenda?o que, no pudiendo extenderse la ley a lo perjudicial, es en estos supuestos donde encuentra aplicaci?n la epiqueya, correctora de la ley en lo que ?sta pueda fallar. A?n debemos hacernos otra pregunta: identificado un caso de esta naturaleza, ?qu? otra clase de circunstancias deben concurrir para que sea aceptable separarse de la ley en virtud de la epiqueya? Ante todo, el campo de acci?n de ?sta se circuns- cribe exclusivamente a la ley humana positiva sin extenderse tambi?n a la ley natu- ral35. La raz?n es que s?lo la ley humana es defectible puesto que no est? a su alcan- ce prevenir todos los casos que podr?an acontecer. En consecuencia, se?ala Pe?a Montenegro, si ocurre alg?n caso con tales circunstancias que fuera imposible o muy dificultoso ajustarse a la ley, entonces entra la epiqueya corrigiendo el defecto Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2919 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 31 Thesaurus Indicus, V, XXVIII, 238; todas las citas de Avenda?o contenidas en la presente secci?n se refieren a este lugar. 32 Vid. TAU ANZO?TEGUI, op. cit. (supra, n. 1), pp. 529 ss. 33 Cfr. Itinerario, III, IX, VI, 4: ?Y as? en semejantes casos se ha de entender que el decreto que gene- ralmente habla, los except?a por la epiqueya?. 34 Itinerario, III, X, XII, 4 y IV, I, V, 1-2, respectivamente; vid. tambi?n III, IX, VI, 6. 35 Vid. no obstante Itinerario, III, IX, VI, 7: ?los preceptos divinos, como son fundados en caridad, admiten interpretaci?n por epiqueya, cuando son contra caridad?; cfr. J. SCHR?DER, Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schule, M?nchen 2001, pp. 16 s., sobre la aplicaci?n de la epiqueya a la interpretaci?n del derecho natural. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 19 de la misma ley, que no explic? lo que se deb?a hacer en semejante caso36; idea que Avenda?o corrobora apuntando que la epiqueya ?suple lo que la ley no pudo prever porque no puede descender a todos los casos?. A tenor de estas citas, presupuesto de la utilizaci?n de la epiqueya es el descubrimiento o la constataci?n de lo que con ter- minolog?a moderna indicar?amos como una omisi?n o laguna de la ley. Laguna o vac?o legal que no puede ser de cualquier tipo, sino s?lo de aquel de cuyos precisos contornos da cuenta Pe?a recordando la ense?anza com?n conforme a la cual ?cesa la obligaci?n de la ley en todos aquellos casos en que... no es visto estar comprehen- didos en ella, aunque sus palabras los comprehendan?. Como muy bien dice el autor del Itinerario, la expuesta era una doctrina com?n en la ?poca. En cuanto a su procedencia, las citas del propio Pe?a y las de Avenda?o, reflejan el origen de la misma en el pensamiento de Arist?teles y Santo Tom?s37. Al primero se debe la teorizaci?n inicial de lo epieik?s como correcci?n y suplemento de lo justo legal, es decir, de la ley all? donde resulta insuficiente o defectuosa en raz?n de su generalidad: la ley escrita encuentra un l?mite en la propia generalidad con la que se expresa, que hace que su aplicaci?n -propiamente general, pero no exhaustiva- se tenga que detener ante aquellos casos que escaparon inevitablemen- te a la previsi?n del legislador; son esa minor?a de casos, que el fil?sofo ve como lagunas de la ley particular y escrita, los que se solucionan con recurso a lo epiei- k?s38. En l?nea con el Estagirita, Santo Tom?s insiste en la imposibilidad de estable- cer una regla que no falle en ning?n caso debido a la contingencia e infinita varia- bilidad de los actos humanos para los que las leyes se dan; el legislador hace la ley atendiendo a los casos que suceden con mayor frecuencia, sin posibilidad de prever- los todos, y por eso no debe cumplirse aqu?lla en una situaci?n tal que su cumpli- miento fuera injusto y contrario al bien com?n39. Otras dos condiciones pone Pe?a para usar de la epiqueya en los casos particula- res: la ausencia del legislador -o sea, la dificultad de acudir a ?l en consulta a causa Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 20 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 36 Itinerario, IV, I, V, 3. 37 De la Pe?a, Itinerario, III, IX, VI, 6 y IV, I, V, 3 se la atribuye a los te?logos o los doctores con Santo Tom?s; Avenda?o recuerda a ARIST., Eth. ad Nichom. III (pero V en realidad), 10 (1137a 31-1138a 3), y a THOM. AQUIN., Summa Theol. 1.II, q. 96, art. 6, y 2.II, q. 120, art. 1; de Arist?teles podr?a haber a?adido tambi?n la Ret?rica, I, 13 (1374a 27-1374b 23); y de Santo Tom?s, su comentario a la ?tica a Nic?maco, V, 16. 38 Sobre la doctrina aristot?lica de lo epieik?s, vid. V. FROSINI, s.v. Equit? (nozione), en Enciclopedia del Diritto 15, Milano 1966, pp. 69 ss.; una s?ntesis reciente y muy eficaz en GUZM?N BRITO, op. cit. (supra, n. 20), pp. 295 ss.; son ?tiles tambi?n las observaciones de E.G. ZAHND, The Application of Universal Laws to Particular Cases: a Defense of Equity in Aristotelianism and Anglo-American Law, en R.O. BROOKS and J.B. MURPHY (eds.), Aristotle and Modern Law, Trowbridge 2003, pp. 265 ss. 39 Vid. F. D?AGOSTINO, La tradizione dell?epieikeia nel medioevo latino. Un contributo alla storia del- l?idea di equit?, Milano 1976, pp. 77 ss.; menos preciso R. PIZZORNI, La filosof?a del diritto secondo S. Tomaso d?Aquino4, Bologna 2003, pp. 59 ss.; vid. tambi?n ZAHND, op. cit. (supra, n. 38), pp. 271 s. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 20 de su lejan?a, circunstancia con la que hab?a que contar regularmente en Indias40- y la amenaza de un peligro inminente para la honra, la hacienda o la vida si no se act?a con la prontitud necesaria. La primera de ellas se deja relacionar sin dificultad con la doctrina aristot?lica de lo epieik?s, ya que la correcci?n de la ley que este concep- to supone consiste en decidir el caso al que no se adapta la formulaci?n general de la norma de la misma manera en que se presume lo hubiera hecho el legislador de haber estado presente y de haber tenido conocimiento de ?l. De lo anterior se desprende que la epiqueya se enfrenta con los problemas que plantea la universalidad de la ley prestando atenci?n particular a lo que la ley misma no contempla -esto es, aportando una soluci?n justa a los casos que caen fuera de ella, aunque puedan estar comprendidos en sus palabras-, y por eso he dicho al prin- cipio que no ser?a correcto identificarla sin m?s con la interpretaci?n benigna o equi- tativa de la norma41. Sin embargo, en Alonso de la Pe?a se observa con bastante cla- ridad que la epiqueya es tambi?n un principio interpretativo cuyo marco de actua- ci?n queda definido por una determinada concepci?n de la ley, siendo esta concep- ci?n lo que proporciona la base t?cnica para exceptuar, precisamente por raz?n de la epiqueya, la obligatoriedad de la norma general en un caso determinado o en una serie de ellos42. En efecto, como campo propio de la epiqueya, el autor del Itinerario se refiere a aquellos casos respecto de los cuales cabe considerar que no caen bajo la ley aun- que parezcan estar comprendidos en o bajo sus palabras. Afirmaci?n ?sta de la que, precisamente, las palabras con las que la ley se expresa emergen como uno de los elementos de los que est? compuesta ella misma43. Pero, cuando realmente ocurre que los verba legales parecen incluir prima facie el caso particular planteado, ?qu? otro elemento contiene la norma que haga posible afirmar que un caso semejante debe quedar, en definitiva, fuera de ella? En los pasajes del Itinerario, este otro ele- mento, que nuestra formaci?n de juristas nos ha acostumbrado a denominar el ?esp?- Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2921 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 40 Cfr. en este mismo sentido, Itinerario, III, IX, VI, 10 y 11. 41 Siendo la aequitas canonica -en el plano de la hermen?utica legal- un concepto equivalente en gran medida a las ideas de benignitas, humanitas o charitas (cfr. P. FEDELE, s.v. Equit? canonica, en Enciclopedia del Diritto 15, Milano 1966, pp. 149 s.), es destacable la falta de textos de derecho can?- nico entre los apoyos que invocan Pe?a Montenegro y Avenda?o cuando hablan de la epiqueya. 42 Contrasta con lo dicho en el texto la separaci?n demasiado neta de interpretaci?n y epiqueya que defend?a el agustino Casimiro D?az en su Espejo de Parrochos de Indios (primer cuarto del siglo XVIII); merece la pena transcribir por entero la cita de este autor que hace TAU ANZO?TEGUI, op. cit. (supra, n. 1), p. 533: la epiqueya sirve ?para temperar el rigor de las leyes en lances y casos apreta- dos?; la interpretaci?n ?mira a dar el sentido a la ley, cuando sus palabras son dudosas, pero la Epikeya aunque la ley sea clara, y sin necesidad de interpretaci?n declara en los casos particulares no obligar?; la interpretaci?n ?mira a la ley, la Epikeya mira a las circunstancias y personas?. 43 De la Pe?a se refiere a este elemento con expresiones gr?ficas y significativas como ?el semblante y corteza de la ley? o el ?semblante que parece por defuera en la letra de la regla de la ley?: vid. Itinerario, III, IX, VI, 6, 10-12. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 21 ritu? de la ley, es aludido mediante expresiones y t?rminos que en conjunto causan un poco de perplejidad, y ello porque tanto lo llama Pe?a la ?intenci?n del legisla- dor? o el ?sentido? de la ley cuanto lo concreta en el ?pensamiento? de quien pro- mulg? la norma o en ?los motivos y causas que tuvieron los legisladores? cuando hicieron las leyes44; es decir, lo restringe ?nicamente al pensamiento o la intenci?n del legislador hist?rico. En rigor, esta forma de entender el esp?ritu o el sentido de la ley, reduci?ndolo al pensamiento del legislador hist?rico, no es atribuible a Arist?teles ni a Santo Tom?s45. Por otro lado, aun a pesar de esta peculiaridad, el discurso de Pe?a sobre la epiqueya presupone un concepto de la ley como compuesto de dos elementos - uno exterior o formal y otro interno de car?cter intelectual o volitivo- que no difie- re apenas, en su esquema global, de la ense?anza aristot?lica acerca de la diferencia y relaci?n entre la palabra (l?gos) y el pensamiento (d?anoia) del legislador; una ense?anza que Santo Tom?s reproduce y sigue en lo esencial46. La operatividad de la epiqueya se anuda pues a esta noci?n t?cnica y a la dial?ctica que se establece entre los dos elementos que la constituyen como consecuencia de aquel problema singular que consiste en determinar si la ley incluye o no el caso planteado. De tal forma, seg?n Pe?a, que la epiqueya va contra las palabras expresas de la ley, lo que considera indispensable con el fin de descubrir e interpretar el pensamiento y la intenci?n del legislador ante un caso extraordinario que ?l no pudo prevenir. Con ello no se trata meramente de dar a dicho caso una soluci?n benigna o equitativa, por m?s que esta idea no quede siempre tan patente en el lenguaje que utiliza el obis- po de Quito47, sino de hallar para el mismo una soluci?n conveniente, prudente y sobre todo justa. Soluci?n justa, enti?ndase bien la idea, ante la ausencia de una ley que lo discipline (pues en el fondo esto es lo que implica el ir contra las palabras de la ley: sostener que la norma legal no se refiere al caso), pero incluida dentro de lo que se presume hubiera podido ser la intenci?n o el pensamiento del legislador si tal caso excepcional no hubiese escapado a su capacidad de previsi?n. Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 22 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 44 Itinerario, III, IX, VI, 6 y 11; IV, I, V, 3; en III, X, XII, 2, el concepto parece ser la voluntad de la ley: ?bien podr? el confesor corregir la ley por la epiqueya juzgando que no quiso comprehender casos con tan apretadas circunstancias? (?nfasis m?o). 45 Por lo que respecta a Arist?teles, vid. GUZM?N BRITO, op. cit. (supra, n. 20), pp. 298 s. 46 Vid. ARIST., Rhet. I, 13 (1374b 13); THOM. AQUIN., Summa Theol. 2.II, q. 60, art. 5, obj. 3 y ad 2; 2.II, q. 120, art. 1, obj. 3, art. 2 ad 1. En la base de su m?todo hermen?utico, los juristas romanos con- ciben tambi?n la ley como compuesto de verba y sententia, pero esto no quiere decir que tomaran de Arist?teles semejante construcci?n: vid. GUZM?N BRITO, op. cit. (supra, n. 20), pp. 302 s.; ibid., pp. 45 s., sobre la ley como compuesto de verba y sententia; e ibid., pp. 167 ss., sobre la relaci?n entre estos dos elementos. 47 En efecto, Pe?a diferencia alguna vez la epiqueya de la interpretaci?n benigna en el sentido de atri- buir a la primera una funci?n correctora de la ley y reconocer a la segunda el ?nico efecto de posibili- tar la dispensa de su cumplimiento: vid. Itinerario, III, X, XII, 2 y 4; en alguna otra ocasi?n, en cam- bio, ambas nociones parecen confundirse en su discurso: vid. Itinerario, III, X, X, 8; IV, I, V, 1. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 22 Hasta qu? punto es obligado ver en todo esto una manifestaci?n caracter?stica de la prescindencia de la ley, dictada por una mentalidad casuista, es algo que se podr?a juzgar mejor a la luz de las ideas tomistas que no s?lo afirman la sumisi?n de la jus- ticia legal a la direcci?n de la epiqueya, sino que reconocen que la epiqueya es parte principal de la justicia legal cuando por ?sta se entiende aquella justicia que se con- forma a la ley considerada tanto en su letra como en la intenci?n del legislador48. De cualquier modo, y por lo dem?s, el recurso a este instrumento correctivo de las leyes escritas no estaba libre de peligros y deb?a venir envuelto en la mucha precauci?n que el propio Pe?a Montenegro no se olvidaba de recomendar: a mucha costa de prudencia se ha de usar de la epikeia, porque no se ha de perder el respeto a las pala- bras de la ley, usando de ellas conforme a su antojo; ni se han de observar tan rigu- rosamente, que, por guardar el orden del Derecho, se permita que den en tierra mayores intereses49. 4. La aplicaci?n de la ley y las reglas del derecho en un orden casuista Varias de las regulae iuris que se relacionan con la aplicaci?n de las normas pre- suponen una concepci?n de la ley que en nada se aparta de la que acabamos de com- probar en nuestro breve examen de la epiqueya. El vocabulario de los escritores, en particular por lo que respecta al modo de designar el elemento intelectual o volitivo de la norma, no es enteramente uniforme, pero la idea en la que todos coinciden es, en palabras de Sol?rzano Pereira, la siguiente: que la ley y la mente o intenci?n de ella son una misma cosa y que ?sta se tiene y reputa por su alma y m?dula y se ha de atender mucho m?s que sus palabras50. Partiendo de esta noci?n, no es de extra?ar que una de las reglas m?s producti- vas fuera precisamente la que reza en su formulaci?n m?s escueta ubi eadem ratio, ibi idem ius. Oportunidades para la aplicaci?n de este aforismo encontramos tanto en las p?ginas del Thesaurus de Avenda?o como especialmente en las del Itinerario de Pe?a Montenegro, y quiz?s lo m?s atractivo sea observar c?mo en alguna de esas ocasiones se entabla una especie de competencia de la que sale victorioso aquel afo- rismo frente a otra sentencia que se le enfrenta. Ve?moslo. Debido a los ?grav?simos inconvenientes que se experimentan de tales ocupacio- nes?, el Concilio Limense III (1583) hab?a prohibido a los doctrineros sembrar sin Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2923 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 48 THOM. AQUIN., Summa Theol. 2.II, q. 120, art. 2, in corp.: ?nam legalis iustitia dirigitur secundum epieikeiam?; y ad 2: ?Si enim iustitia legalis dicatur quae obtemperat legi sive quantum ad verba legis sive quantum ad intentionem legislatoris, quae potior est, sic epieikeia est pars potior legalis iustitiae?. 49 Itinerario, III, IX, VI, 12. 50 Pol?tica, III, XXIII, 27; AVENDA?O, Thesaurus Indicus, II, VIII, 95, parafrasea de esta forma a Sol?rzano: ?que el motivo de la ley es su esp?ritu y m?dula, y se ha como su alma, y la expresi?n de la ley es como su cuerpo o apariencia; y que en ese motivo consiste toda la fuerza, sustancia y virtud intr?nseca de la ley?. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 23 permiso del obispo en el territorio de su beneficio o jurisdicci?n51. Ante esta prohi- bici?n, el problema que Pe?a se plantea es si la pena por la contravenci?n de la men- cionada norma debe extenderse tambi?n al doctrinero que ?compra, para sembrar, una estancia fuera de la jurisdicci?n de su beneficio, pero tan cerca de ?l, que se aprovecha de la industria y trabajo de sus feligreses?52. Importa consignar esta des- cripci?n porque en ella se nos informa de lo que era la ratio de la prohibici?n: se tra- taba de proteger a los indios de la doctrina impidiendo que el cura se aprovechara de su trabajo para el laboreo de la finca. Pero la letra del precepto no hab?a contem- plado expresamente la hip?tesis del doctrinero que hac?a esto fuera de su jurisdic- ci?n, y as? se pod?a dudar si tal hip?tesis ca?a o no bajo la prohibici?n y bajo la pena correspondiente. ?Qu? camino tomar? Ante una conducta que podr?amos calificar de fraude a la ley, Pe?a optar? por la soluci?n basada en la ratio legis, pero no sin antes desembarazarse de la dificultad ofrecida por otra regla hermen?utica que aparece en escena al llamado de la naturaleza penal -y odiosa por tanto- de la prohibici?n con- ciliar: ?la ley penal se ha de restringir y no extender?53. Bien es verdad que el asun- to se puede considerar desde otro punto de vista: teniendo por finalidad la protec- ci?n de los indios, se trataba de un precepto favorable para ellos y por lo tanto de una norma cuya extensi?n se pod?a pretender con apoyo en la segunda parte de aquella misma regla que prescribe la restricci?n de las normas penales: favores sunt amplianda. ?sta es la v?a que seguir? Pe?a alegando que ?el precepto del Concilio es favorable para los indios, aunque parezca penal para los curas?, y que por esta raz?n ?es mejor extenderle en favor de todo un pueblo, que ir contra ?l en favor del cura que es particular?. Superado de esta forma el obst?culo, ya no le queda sino basar en la identidad de raz?n (propter identitatem seu maioritatem rationis) la extensi?n de la pena establecida por el Concilio al supuesto del cura que compra una estancia fuera de su jurisdicci?n y hace trabajar en ella a la gente de su doctrina: pues militan los mismos inconvenientes que si sembrara en su mismo beneficio, y aun mayores, pues por estar m?s lejos, ser? mayor el trabajo y m?s penoso a los indios. La prohibici?n de consumir tabaco antes de comulgar o celebrar impuesta por el Concilio Limense III (1583) proporciona una nueva ocasi?n para el encuentro entre dos reglas interpretativas, la ya mencionada sobre la identidad de raz?n y la que veda toda extensi?n de los estatutos54. El asunto era esta vez que la prohibici?n esta- blecida por el citado s?nodo, a diferencia por ejemplo de la norma paralela del Concilio Mejicano III (1585), hab?a mencionado expresamente s?lo a los sacerdo- Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 24 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 51 ?Doctrinas? o ?doctrineros? era el apelativo que se aplicaba a los curas de indios, distintos de los curas de espa?oles. 52 Vid. para todo Itinerario, I, III, V, 1-2. 53 Sobre la interpretaci?n de las leyes odiosas o penales, vid. SCHR?DER, op. cit. (supra, n. 35), pp. 69 s. 54 Vid. Itinerario, III, VI, VII en toda su extensi?n. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 24 tes, sin hablar para nada de los individuos seglares55, por lo que muy bien se pod?a entender que a ?stos les segu?a estando permitido comulgar aunque hubiesen toma- do tabaco. Semejante criterio se basaba en la consideraci?n de que las normas pro- venidas de concilios provinciales, siendo s?lo estatutos y no leyes del ordenamien- to com?n y general56, no se pod?an extender m?s all? de lo expresado por sus pala- bras: verba statuti non possunt extendi ultra id quod exprimunt. De triunfar este planteamiento, el posible reconocimiento de una identidad de raz?n entre las perso- nas expresamente nombradas y las omitidas en la norma -los sacerdotes y los segla- res, respectivamente- ya no hubiera tenido ninguna utilidad, pero Pe?a se resiste a liquidar tan f?cilmente la cuesti?n. Es verdad que s?lo tard?amente, ya concluyendo casi la secci?n que dedica al problema, nos deja ver que la ratio de la prohibici?n era la irreverencia que significaba tomar tabaco antes de la celebraci?n de la misa o de la comuni?n y que esa ratio era evidentemente com?n a cl?rigos y seglares. Pero esta postergaci?n se debe ?nicamente a la necesidad de neutralizar primero el argu- mento basado en la regla de la aplicaci?n literal y estricta de los estatutos57. Cancelaci?n que consigue admitiendo que las normas estatutarias no son extensibles de unas personas a otras, pero negando que la soluci?n por ?l propugnada -o sea, ?que el decreto del Concilio comprehende y veda a los seglares la comuni?n como a los sacerdotes la celebraci?n?- pueda significar una extensi?n de tal naturaleza: esto, dice Pe?a, no es extender la ley de unas personas a otras, a que repugnan los doctores y principios del Derecho, sino que la misma ley comprehende a los unos y a los otros, juntando las personas omisas con las nombradas expresamente ex iden- titate rationis; y entre otros refuerzos cita muy oportunamente una ley del Digesto de la que claramente resulta, respecto de una norma prohibitiva adem?s58, lo correc- to de incluir bajo la disposici?n de una ley a personas que los verba legales no nom- Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2925 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 55 Es muy notable la forma en que Pe?a refiere este dato (en el n?m. 6): el decreto del Concilio Limense s?lo ?habla con los sacerdotes?, la prohibici?n ?no habla con? el seglar. 56 Statuta stricte sunt interpretanda. La formulaci?n general de la regla esconde un panorama bastan- te m?s complejo: frente a las normas del ordenamiento com?n y general (en nuestro ejemplo el forma- do por el Corpus Iuris Canonici y la legislaci?n pontificia), los estatutos (consideraci?n que se dispen- saba a las disposiciones de los concilios provinciales) se conceb?an normalmente como normas de grado inferior, elementos de un derecho especial que no pod?a aplicarse anal?gicamente (a casus omis- si por ejemplo: vid. n. siguiente) y cuya interpretaci?n extensiva era bastante controvertida; cfr. F. CALASSO, Introduzione al diritto commune, Milano 1951, pp. 72 s., para las opiniones de B?rtolo y Baldo al respecto. 57 Quod non dicit statutum, nec nos dicere debemus, hab?a opinado Baldo en su comentario a la ley 25 De nuptiis del C?digo de Justiniano (C. 5.4.25), como puntualmente recuerda Pe?a. 58 Se trata de D. 14.6.14, relativo al senadoconsulto Macedoniano, sobre el cual dice Juliano lo siguien- te: dixi, etiamsi verbis senatus consulti filii continerentur, tamen et in persona nepotis idem servari debere. ?sta es la ?nica parte del fragmento que interesa al discurso de Pe?a, por lo que podemos des- entendernos de un an?lisis m?s minucioso que sin duda nos llevar?a a matizar la fuerza del argumento que el autor del Itinerario extrae de ?l. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 25 bran expresamente, siempre que en ellas concurra la misma raz?n que en las expre- samente nombradas: propter identitatem rationis. Otra de las reglas que guardan estrecha relaci?n con la primac?a del esp?ritu de la ley, por encima de su cuerpo o apariencia -es decir, de sus palabras- es aquella que decreta la inaplicaci?n de las normas cuando llega a apreciarse la ausencia de la ratio o finalidad para la que est?n constituidas: cessante ratione legis cessat lex ipsa. Diego de Avenda?o utiliza esta regla para abrirse paso en un tema intrincado y de indudable trascendencia cual era el registro y retenci?n de las bulas pontificias por el Consejo de Indias59. El motivo de esta pr?ctica y la ratio de las leyes en que se fundaba era evitar que la paz espiritual y temporal en Indias pudiera verse perturba- da a causa de alguna bula dictada por conocimiento insuficiente de la realidad60. Aun escribiendo pro domo sua, Avenda?o no desde?a en absoluto la sensatez y consis- tencia de tal motivo, que encuentra incluso incorporado en algunas disposiciones del derecho pontificio61. Pero razona que en Indias cesa la finalidad citada porque quie- nes all? habitan, ?ya que lo tienen presente, pueden conocer el asunto mejor que quienes est?n separados de ?l por una inmensa distancia? (clara referencia al Consejo de Indias). Por lo tanto, ?al cesar el motivo de la ley, cesa su obligaci?n?, m?xime cuando, como era el caso, el motivo de las leyes discutidas cesaba no s?lo respecto de alg?n caso sino en general: ?respecto de la comunidad y no s?lo respec- to de algunos particulares?. Algo semejante a una falla parcial de la ratio legis detecta tambi?n Avenda?o en el fondo de la deficiente aplicaci?n de las disposiciones regias que hab?an prohibi- do el cultivo de la vid en Indias62. Lo que fallaba en este caso era el motivo de pro- teger el comercio de vino con Espa?a, que ven?a a ser no el ?nico pero s? el princi- pal de aquella prohibici?n. En estas condiciones, o sea, faltando el motivo principal, que es el que ?proporciona el fin y la causa de una disposici?n?, entiende el jesuita que el fundamento de ?sta cae63. Una ley de derecho com?n (C. 10.15.1.1) conced?a a cada cual libre facultad para buscar tesoros en sus posesiones y usar lo hallado con tal de no emplear para ese fin sacrificios imp?os u otras pr?cticas prohibidas legalmente. En un tema de indudable importancia econ?mica, pero para un caso no previsto por leyes especiales, la apli- Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 26 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 59 Thesaurus Indicus, II, VIII, 93-95. 60 El sistema del exequatur, que requer?a la previa aprobaci?n del Consejo para que las disposiciones papales pudieran ser aplicadas en Indias, fue introducido por Carlos I en 1538; vid. al respecto DOUGNAC RODR?GUEZ, op. cit. (supra, n. 8), pp. 282 s. 61 Cap. Si quando y cap. Super litteris, De rescriptis. 62 A lo que hay que sumar aquello de que la ley no aceptada carece de valor y no puede castigarse su incumplimiento: vid. supra, n. 17. 63 Thesaurus Indicus, V, XXVI, 200: ?al cesar la causa por parte de la ley, cesa ?sta... aun cuando no se trate de la causa principal... Mucho m?s, por tanto, cuando es la causa principal?. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 26 caci?n de dicha norma en Indias hubiera impedido al que se val?a de procedimien- tos diab?licos la retenci?n de la mitad del hallazgo que una ordenanza de 1572 hab?a establecido para los descubridores de tesoros. Pero Avenda?o excluye la extensi?n por analog?a de aquella ley alegando que el caso al que se refiere es otro y el moti- vo no es tampoco exactamente el mismo: ?Y donde falta de cualquier modo la simi- litud, no es v?lido el argumento con base en ella, por m?s que la disimilitud sea peque?a?64. As? pues, se trataba en su opini?n de un caso en el que la regla ubi eadem ratio, ibi idem ius resultaba inoportuna. Con la primac?a del esp?ritu sobre la letra de la ley guarda relaci?n igualmente el aforismo ubi non conveniunt verba, nec convenit dispositio, aunque se trate ahora, aparentemente, de una relaci?n de contrariedad. Avenda?o acude a esta regla65, deduci?ndola de un pasaje del Digesto (D. 39.2.4.6), en el curso del tratamiento que dedica a la concesi?n bienal de la Bula de la Santa Cruzada66. Con su alegaci?n, no obstante, lo que pretende nuestro autor no es de ning?n modo cuestionar aquella pri- mac?a, sino destacar que por lo com?n el motivo de la ley queda bien plasmado por medio de sus palabras, por lo que, no habiendo elementos de juicio suplementarios en los que fundar una interpretaci?n diferente, en ellas y por ellas debe ser recono- cido: si se alega que hay que atenerse m?s a la intenci?n que a las palabras, quienes as? piensan deben mostrar c?mo han averiguado la intenci?n del pont?fice, que en ninguna parte la manifest? contraria a su disposici?n, como sucede a veces. Freno para la excesiva libertad del int?rprete eran, por otro lado, las numerosas reglas que desaconsejaban cualquier intervenci?n que pudiera desvirtuar la aplica- ci?n de las leyes en sus propios t?rminos, resultado que sin m?s se consideraba inde- seable en principio. Por derecho propio entran en este cap?tulo una serie de brocar- dos que, desde puntos de vista diferentes, muestran un indudable aprecio por la generalidad como aspecto importante de la ley: lex generaliter loquens, generaliter est intelligenda67; exceptio firmat regulam in contrarium, quoad alios casus non exceptos68; ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (quod lex non dicit, nec nos dicere debemus; incluso quod lege non cavetur, in praxi non habetur)69. Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2927 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 64 Thesaurus Indicus, V, IX, 70-72. 65 Thesaurus Indicus, V, XXVIII, 215. 66 Se trata de la facultad concedida a la Corona por Gregorio III en 1573 de ingresar en la Real Hacienda la limosna que pagaban los particulares para poder consumir carne en tiempo de ayuno; la concesi?n duraba dos a?os; vid. DOUGNAC RODR?GUEZ, op. cit. (supra, n. 8), pp. 280 s. 67 DE LA PE?A MONTENEGRO, Itinerario, V, I, XIII, 5, apoy?ndose en D. 6.2.8; otra cita igualmente per- tinente hubiera sido D. 37.5.1.1. 68 DE LA PE?A MONTENEGRO, ibid., apoy?ndola en D. 3.7.12.43. Lo que daba ocasi?n para la cita de esta regla y la de la anterior es la discusi?n acerca de si era posible a los provinciales de Santo Domingo dispensar la simon?a en virtud de una bula de P?o V, de 1571, que les facultaba para absolver de todas las irregularidades sin exceptuar aqu?lla. Pese a la direcci?n que marcan las reglas indicadas, Pe?a (en el n?m. 6) concluye con otros argumentos que no la pueden dispensar. 69 AVENDA?O, Thesaurus Indicus, IV, XVIII, 152; cfr. tambi?n V, XXVIII, 282. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 27 Para no alargarnos mucho m?s, nos limitaremos a se?alar los numerosos casos en los que Avenda?o se acoge a la regla odia restringi, cuya importancia en el orden sistem?tico va mucho m?s all? de la interpretaci?n de una u otra ley en particular70, pero de la que ?l se sirve, en l?neas generales, con el prop?sito de delimitar estrecha- mente el ?mbito personal o material de aplicaci?n de alguna norma penal o prohibi- toria71. Su intento de justificar una relativa relajaci?n de los oficiales reales en exi- gir el pago de gabelas por importaci?n y exportaci?n de mercanc?as mediante la ale- gaci?n de aquella otra regla que erige a la costumbre en int?rprete privilegiado de la intenci?n del legislador72. O en fin, su utilizaci?n de las reglas de origen romano y de seguro significado sistem?tico sobre la necesaria coordinaci?n entre leyes de diferentes tiempos73. 5. Conclusi?n El ejemplo de fray Miguel Agia nos ha servido para mostrar la importancia que los juristas indianos otorgaban a las leyes generales, de las que una vez entradas en vigor no pod?an obviamente prescindir. Claro es que las leyes eran muchas y de muchos tipos y el obligado cumplimiento de sus mandatos tambi?n asum?a formas diferentes, algunas de las cuales pueden dar una impresi?n de respeto exiguo no tanto por la ley cuanto por el texto de la misma. Pero esto puede ser s?lo una impre- si?n de no muy s?lido fundamento. El manejo casuista de las leyes depend?a en gran parte del car?cter casuista de la propia legislaci?n, de la excesiva proliferaci?n de normas y de la contingencia y escasa durabilidad de ?stas; tambi?n, seguramente, de la consistencia ?ntima de un ordenamiento gobernado m?s por la aspiraci?n a la jus- ticia y el sentido de lo conveniente que por la voluntad de un legislador humano74. Siendo esto as?, ser?a posible sostener que aquel manejo no significa verdadero des- precio o desconfianza frente a la ley en s? misma, sino el procedimiento m?s ade- cuado para tratar con ella. Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-29 28 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos 70 Vid. al respecto B. BRAVO LIRA, Odia restringi. Forma y destino de una regla del derecho en Europa e Iberoam?rica durante la Edad Moderna, en Ius Commune 19 (1992) pp. 81 ss.; J. BARRIENTOS GRANDON, Historia del derecho indiano del descubrimiento colombino a la codificaci?n I. Ius commu- ne-ius proprium en las Indias occidentales, Roma 2000, pp. 133 s., 158 s., 286 s. 71 Thesaurus Indicus, III, IV, 28; IV, II, 11; V, I, 10, donde la regla expresamente invocada -que las leyes penales ?han de entenderse con la obligaci?n m?nima?- es trasunto de D. 48.19.42: interpretatio- ne legum poenae molliendae sunt potius quam asperandae; V, IX, 66, donde es de destacar tambi?n la menci?n de una opini?n muy com?n, no necesariamente seguida por Avenda?o, seg?n la cual ?la ley penal no obliga antes de la sentencia del juez?; V, 22, 181. 72 Thesaurus Indicus, V, VI, 24. Optima est legum interpres consuetudo, dice la regla en cuesti?n extra- ?da de D. 1.3.37; el uso que le da Avenda?o supera probablemente el l?mite de lo que esa regla signi- fica. 73 Thesaurus Indicus, V, 14, 111. Sobre el significado de estas reglas, contenidas en D. 1.3.26-28 (Avenda?o cita s?lo D. 1.3.26 y 27), vid. GUZM?N BRITO, op. cit. (supra, n. 20), pp. 258 s. 74 Tomo la idea y casi tambi?n la expresi?n de SCHR?DER, op. cit. (supra, n. 35), p. 15. CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 28 Por otro lado, el trabajo del jurista con las leyes tiende a ser siempre riguroso y a favorecer la aplicaci?n no s?lo justa de las normas, sino respetuosa con las pala- bras que la constituyen formalmente y sobre todo con el pensamiento, el motivo o la intenci?n que internamente le dan su fuerza. Sobre la base de este concepto de la ley y de la relaci?n entre sus dos elementos, se instituye un juego t?cnico, exquisi- to con frecuencia, que demuestra eficazmente lo muy en serio que se tomaban la ley los juristas casuistas. El uso de la epiqueya no supon?a tanto el apartamiento de una ley aplicable al caso concreto que la vida hubiese planteado cuanto el reconocimien- to de un supuesto no previsto por aqu?lla. La mayor?a de las reglas interpretativas que hemos visto utilizar a Pe?a Montenegro y Avenda?o, sin excluir la que prescri- be interpretar de forma estricta las normas de naturaleza estatutaria ni tampoco la que ordena restringir la aplicaci?n de aquellas que puedan considerarse odiosas, no buscan eludir la aplicaci?n de la ley cuando ?sta es aplicable, sino facilitar el cum- plimiento de la norma favoreciendo su ajuste al caso; con frecuencia, incluso, de lo que se trata es de extender la aplicaci?n de una disposici?n determinada. No vamos a negar que la interpretaci?n legal es un arma poderosa y que, siendo ?se su inter?s, el int?rprete puede probar a desembarazarse de lo que la ley dice o de lo que se le puede atribuir que dice. Pero incluso cuando ?ste es su objetivo, el propio int?rpre- te se impone l?mites para alcanzarlo, l?mites de car?cter t?cnico-jur?dico que le se?a- lan el camino del que no debe salirse, y si finalmente consigue su prop?sito, nunca lo habr? hecho sin mostrar respeto hacia la ley, de la que habr? llegado a prescindir s?lo sobre la base de buenos argumentos. Cuadernos de Historia del Derecho 2006, 13 11-2929 Francisco Cuena Boy Teor?a y pr?ctica del Derecho. Apuntes sobre tres juristas indianos CHD_XIII_01.qxp 16/01/2007 13:05 P?gina 29